Комментарий к новому закону «О хозяйственных обществах»

Валентин Галич, директор закрытого акционерного общества «СБ-Глобал»
Екатерина Желтонога, адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро «Вердикт»

15 июля 2015 г. был принят Закон № 308-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам хозяйственных обществ» (далее — Закон № 308-З). История принятия Закона № 308-З требует отдельного рассмотрения.

Практически идентичный принятому Закону № 308-З проект был разработан Министерством экономики Республики Беларусь еще в июле 2012 г. Проект анализировался в экспертном сообществе, которое, в частности, отмечало необходимость скорейшего принятия данного Закона для реализации возможностей соглашений между участниками общества, а также для нормативного регулирования существования хозяйственных обществ с одним участником. Были написаны статьи по проекту, проведены различные круглые столы и обсуждения. Однако проект несколько лет так и не был одобрен. Текущие изменения, вносимые Законом № 308-З, трудно признать нововведениями, поскольку в России институт акционерных соглашений и договор об осуществлении прав участников общества были легализованы законами в конце 2008 — середине 2009 года.

С учетом даты публикации Закона № 308-З и положения о том, что он вступает в силу через 6 месяцев после официального опубликования (ст.5 Закона № 308-З), его практическое применение будет возможно только с 26 января 2016 г.

Возможность создания хозяйственного общества одним участником

Одно из наиболее значимых изменений в действующий Закон Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон № 2020-XII) — возможность создания и деятельности хозяйственных обществ с одним участником.

Ограничения при создании общества одним участником

Законом № 308-З введено ограничение о том, что хозяйственное общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного участника (часть шестая ст.13 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Логика такого запрета не совсем понятна, особенно с учетом того, что практическая его реализация вызывает сомнения. Например, выход участника из общества с ограниченной ответственностью (далее — ООО), в котором два участника, осуществляется вне зависимости от воли второго общества с одним участником. Продажа доли, перешедшей обществу, не зависит только от воли оставшегося участника. Получается, что, устанавливая запрет, законодатель не учел тот факт, что в некоторых случаях ситуация, при которой в обществе остается один участник, не зависит от этого участника. Непонятна также логика, когда формальный запрет устанавливается для дочернего общества, которое не может влиять на состав своих участников и тем более на состав участников своих участников. Ведь ограничение может наступить для дочернего общества, например, в случае выхода второго участника из материнского общества.

Неясен и принудительный механизм для соблюдения такого ограничения. Если запрет был нарушен при создании общества, то можно признать недействительной государственную регистрацию такого общества на том основании, что единственным учредителем общества является хозяйственное общество с одним участником. Внесение изменений в устав в связи с изменением состава участников — обязанность юридического лица в соответствии с частью первой п.22 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 1, поэтому запрет Закона № 308-З не освобождает общество от обязанности вносить изменения и проводить их государственную регистрацию. Признание регистрации изменений недействительной по иску соответствующего органа бессмысленно, так как несмотря на сведения об участниках, указанные в предыдущей редакции устава, фактически в обществе останется один участник, а удовлетворение иска просто приведет к тому, что данные Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей не будут соответствовать действительности.

Подача иска о ликвидации такого общества также вызывает сомнения, ведь буквальное толкование рассматриваемого ограничения позволяет говорить о том, что деятельность общества из одного участника, которым является хозяйственное общество с одним участником, не является запрещенной и не подлежит ограничению.

В отношении акционерного общества (далее — АО) нужно также учитывать, что в связи с тем, что реестр акционеров не является публичным документом, информация о том, какое количество акционеров сейчас в обществе не всегда доступна не только контролирующим и регистрирующим органам, но и самому дочернему обществу. Поэтому во избежание ситуации, когда запрет существует, однако само общество не имеет даже формальной возможности узнать, что в АО, которое является его участником — один акционер, введено правило о том, что АО, состоящее из одного акционера, должно раскрывать информацию об этом для всеобщего сведения посредством ее опубликования в печатных средствах массовой информации, определенных уставом АО, и (или) размещения на сайте этого общества в сети Интернет (часть третья ст.88 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Преимущества хозяйственных обществ с одним участником

Возможность создания хозяйственных обществ с одним участником позволяет воспользоваться многими преимуществами этой организационно-правовой формы юридических лиц по сравнению с унитарным предприятием (далее — УП). Данные преимущества вытекают из различий в правовом регулировании УП и хозяйственных обществ. Нужно признать, что регулирование деятельности УП носит довольно фрагментарный характер: в Гражданском кодексе Республики Беларусь (далее — ГК) УП посвящены всего две статьи. В отношении хозяйственных обществ существует целый закон (Закон № 2020-XII), который дополнительно позволяет урегулировать и защитить интересы участников хозяйственных обществ, его исполнительного и других органов. Так, им установлены институт крупных сделок и сделок с аффилированными лицами и правила привлечения к ответственности в случае причинения ущерба действиями лиц, входящих в органы управления обществом.

Еще одним плюсом можно считать тот факт, что хозяйственное общество обладает правом собственности на закрепленное за ним имущество, в то время как применение норм о праве хозяйственного ведения или оперативного управления УП вызывает много практических вопросов не только с гражданско-правовой точки зрения, но и с позиции налогового законодательства.

К преимуществам хозяйственных обществ можно отнести и возможность простого отчуждения доли или акции. В случае необходимости привлечения нового участника или раздела имущества, принадлежащего супругам, в отношении хозяйственных обществ все решается путем продажи или разделения долей или акций.

Нельзя сказать с уверенностью, что выбор в пользу хозяйственного общества с одним участником предопределен, так как все недостатки УП являются продолжением их преимуществ, а наличие двух организационно-правовых форм даст дополнительную вариативность и возможность выбора более приемлемого правового регулирования для создаваемого юридического лица.

Правовое регулирование деятельности хозяйственных обществ с одним участником

Закон № 308-З содержит нормы, которые посвящены регулированию деятельности обществ с одним участником.

Такие общества не могут быть реорганизованы в другие коммерческие организации, которые должны состоять из двух и более участников (часть вторая ст.20 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015). Аналогичным образом установлено, что в хозяйственном обществе, состоящем из одного участника, общее собрание участников хозяйственного общества не созывается и не проводится. Полномочия общего собрания участников хозяйственного общества осуществляет этот участник (часть вторая ст.33 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Следовательно, общее собрание участников не является органом общества с одним участником, а в качестве такого органа выступает сам участник.

На практике это потребует не оформления протокола общего собрания участников, а лишь подписания решения участником (часть десятая ст.45 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Закон № 308-З (п.30 ст.1) также ввел дополнение, что в случае, если единственным участником хозяйственного общества является другое хозяйственное общество, в уставе последнего должен быть определен орган этого общества, уполномоченный на принятие решений по вопросам, отнесенным уставом первого хозяйственного общества к компетенции общего собрания его участников.

Очевидно, что для случаев, когда единственный участник выступает и в роли исполнительного органа, нет необходимости в одобрении собственных действий по заключении крупной сделки (часть одиннадцатая ст.57 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015). Не совсем понятно, почему логика не была распространена на сделки с заинтересованностью единственного участника хозяйственного общества, который выступает и в роли руководителя.

Установлено, что выход единственного участника ООО из этого общества не допускается (часть первая ст.103 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

В части учреждения хозяйственных обществ с одним участником также учитывается соответствующая специфика. Так, решение (решения) по вопросам, связанным с его учреждением, принимается (принимаются) учредителем единолично и оформляется (оформляются) письменно. Решение (решения) единственного учредителя, связанное (связанные) с учреждением хозяйственного общества, должно (должны) определять размер уставного фонда хозяйственного общества и порядок его формирования, юридического лица или индивидуального предпринимателя, которые будут осуществлять оценку стоимости неденежного вклада в уставный фонд или проводить экспертизу достоверности оценки стоимости неденежного вклада в случае, если согласно решению об учреждении хозяйственного общества его уставный фонд должен быть сформирован до его государственной регистрации, а также содержать решения по вопросам, указанным в части первой ст.12 и части первой ст.68 Закона № 2020-XII (часть вторая ст.11 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Представляется, что при принятии новых положений законодатель не избежал теоретической ошибки. В соответствии с частями третьей и четвертой ст.19 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015 в случае выделения из хозяйственного общества нового хозяйственного общества, единственным участником которого является реорганизованное хозяйственное общество, утверждение устава этого общества, образование его органов, избрание их членов осуществляются общим собранием участников реорганизованного хозяйственного общества. Первоначальное отчуждение доли (части доли) в уставном фонде (акций), возникшего в результате выделения хозяйственного общества, единственным участником которого является реорганизованное хозяйственное общество, осуществляется по решению общего собрания участников реорганизованного хозяйственного общества в порядке и на условиях, определенных этим общим собранием.

Реорганизация хозяйственного общества, состоящего из одного участника, в форме выделения, в результате которой возникает иное хозяйственное общество, единственным участником которого будет являться реорганизуемое хозяйственное общество, не допускается.

Основной вопрос заключается в том, что до принятия Закона № 308-З такая реорганизация не вписывалась в теорию юридических лиц и не была поддержана на уровне законодательства. Напротив, участниками создаваемого в результате выделения юридического лица становились участники реорганизуемого общества. Именно этим и отличалась реорганизация в форме выделения от создания, например, дочернего УП.

В соответствии с частью второй ст.19 Закона № 2020-XII общее собрание участников хозяйственного общества принимает решение о порядке и условиях выделения, о создании нового хозяйственного общества (хозяйственных обществ) и (или) юридического лица иной организационно-правовой формы (юридических лиц иных организационно-правовых форм), составе его (их) участников. Общее собрание участников каждого из вновь возникающих в результате выделения хозяйственных обществ и (или) учредители (участники) каждого из вновь возникающих в результате выделения юридических лиц иных организационно-правовых форм утверждают их учредительные документы и образуют их органы. Из данного положения можно сделать вывод о том, что законодатель ранее рассматривал реорганизацию в форме выделения как способ создания юридического лица, в котором участниками становились именно участники реорганизуемого общества, а не само общество. Сейчас часть вторая ст.19 Закона № 2020-XII дополнена положением о том, что учредителями (участниками) каждого из вновь возникающих в результате выделения хозяйственных обществ и (или) юридических лиц иных организационно-правовых форм могут быть только реорганизованное хозяйственное общество и (или) его участники с их согласия).

Предложенный Законом № 308-З вариант реорганизации размывает разницу между выделением и созданием нового хозяйственного общества с одним участником.

Чтобы понять ошибочность данного положения Закона № 308-З имеет смысл рассмотреть обратный процесс: реорганизацию в форме присоединения. Например, из общества с четырьмя участниками выделилось другое общество с четырьмя участниками. В реорганизуемом обществе осталось четыре участника. Обратный процесс по присоединению вернет все в исходное положение — будет хозяйственное общество с четырьмя участниками. В то же время обратная реорганизация в форме присоединения дочернего юридического лица не только вызовет сложности в части проведения совместного общего собрания участников в соответствии с частью второй ст.17 Закона № 2020-XII, но и повлечет за собой необходимость признания права собственности на доли (акции) общества самого общества. Иными словами, в результате обратной реорганизации не будет достигнут тот же результат, что был до выделения, а часть долей (акций) общества будет принадлежать самому обществу.

В завершение обзора новых положений о возможности создания хозяйственных обществ с одним участником отметим, что при принятии решения о ликвидации юридического лица, являющегося единственным участником хозяйственного общества, должно быть принято решение о ликвидации этого общества (часть четвертая ст.24 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Акционерное соглашение и договор об осуществлении прав участников обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью

Одним из самых ожидаемых изменений Закона № 308-З является введение в практику института акционерных соглашений. Для обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью (далее — ОДО) такое соглашение будет именоваться по-иному: договор об осуществлении прав участников общества.

Думаем, что выразим общее мнение практикующих юристов, что введение института акционерных соглашений стоит только приветствовать. Сейчас в отсутствие возможности заключать соглашения между участниками хозяйственных обществ нередки случаи создания SPV (от англ. special purpose vehicle) — компании специального назначения в иностранной юрисдикции, содержащей наиболее гибкие правила в отношении соглашения акционеров.

Такая иностранная компания выступала участником белорусского юридического лица, конечные же бенефициары SPV использовали данную компанию для заключения устраивающего их акционерного соглашения. Более того, можно с сожалением констатировать, что такая практика  останется и после вступления в силу Закона № 308-З. Это можно проследить на примере России, где сейчас идет речь о возможности и необходимости имплементации в гражданское законодательство элементов англосаксонского права. Эти идеи связаны с недостаточной гибкостью и малой вариативностью предлагаемых решений в законодательстве, а также с отсутствием эффективной системы судебных обеспечительных мер и нормальной судебной практики по соответствующей категории дел.

Акционерное соглашение

 Понятие акционерного соглашения содержится в части первой ст.90¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015. Таковым признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями и (или) об особенностях осуществления прав на акции.

Сторонами акционерного соглашения являются акционеры АО, которые обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав (часть вторая ст.90¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

 Справочно

Указание на то, что сторонами соглашения являются акционеры, отсутствовало в изначальном проекте Закона № 308-З. В Федеральном законе от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон № 208-ФЗ) соответствующая формулировка также не содержит указания на то, что договор заключается именно акционерами.

Буквальное толкование данного положения исключает возможность заключения акционерного соглашения доверительным управляющим, который при осуществлении своих полномочий хотя и действует в интересах вверителя и за его счет, но эти действия осуществляет от своего имени (п.3 ст.895 ГК). Возникают также вопросы о правомерности заключения договора до момента регистрации юридического лица и с будущими акционерами. Создание таких барьеров можно и нужно было избежать при формулировании соответствующих положений Закона № 308-З. Стороной акционерного соглашения не может быть само общество в случае наличия у него в собственности своих выкупленных акций.

Таким образом, под правами на акции, с учетом того что стороной соглашения может быть только акционер, нужно понимать право собственности или право хозяйственного ведения, а под правами, удостоверенными акциями, — права акционера общества.

Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества (часть вторая ст.90¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Договор об осуществлении прав участников общества

Положения, касающиеся акционерного соглашения, аналогичны и в отношении договора об осуществлении прав участников общества. В соответствии с частью первой ст.111¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015 участники ООО вправе заключить договор об осуществлении прав участников этого общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании частников данного общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю (часть доли) по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств воздерживаться от отчуждения доли (части доли) до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Закон № 308-З закрепляет положение о том, что на договор об осуществлении прав участников общества распространяются нормы, регулирующие акционерные соглашения, если иное не вытекает из существа отношений (часть третья ст.111¹  Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Справочно

Далее для удобства изложения акционерные соглашения и договоры об осуществлении прав участников общества будут именоваться акционерными соглашениями.

Ограничения при заключении  акционерных соглашений

Несмотря на тот факт, что Закон № 308-З не содержит исключительного перечня вопросов, которые могут регулироваться акционерными соглашениями, к расширению обязательств участников по договору нужно подходить очень осторожно. Заключая акционерное соглашение даже в пределах, установленных в ст.90¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015, можно нарушить императивные предписания Закона № 2020-XII и (или) устава.

Справочно

Об этом свидетельствует значительная судебная практика арбитражных судов Российской Федерации. Например, соглашение о том, что участник не будет реализовывать свое право на выход из ООО в течение действия бессрочного акционерного соглашения, может быть признано противоречащим императивной норме, закрепленной в ст.93 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поэтому нужно понимать, что пределы действия акционерных соглашений ограничены императивными предписаниями закона, которых в корпоративном праве очень много, и какие положения могут быть предметом соглашения, а какие — нет.

Стоит отметить, что реализация возможностей, предоставленных нормами об акционерных соглашениях в части права согласовать приобретение или отчуждение акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств, вызывает ряд вопросов. В отношении закрытых акционерных обществ (далее — ЗАО) возможность такого согласования значительно ограничена положениями ст.73 Закона № 2020-XII, регулирующей право преимущественной покупки акций. В отношении открытых акционерных общества (далее — ОАО) действует правило о том, что сделки купли-продажи при обращении ценных бумаг совершаются только на биржевом рынке, если предметом сделки являются акции ОАО, если иное не предусмотрено законодательными актами (подп.8.3 п.8 Инструкции о порядке совершения сделок с ценными бумагами на территории Республики Беларусь, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 12.09.2006 № 112).

Анализ нововведений позволяет сделать вывод о том, что акционерное соглашение, при кажущейся простоте, — инструмент, которым можно воспользоваться лишь при участии профессионала в области корпоративного права.

Возможность подчинения акционерного соглашение иностранному праву

Интерес вызывает возможность подчинить акционерное соглашение с наличием иностранного элемента иностранному праву. Статьей 1126 ГК установлена императивная норма о том, что к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где учреждено юридическое лицо. Таким образом, исходя из общего правила п.1 ст.1124 ГК можно сделать вывод о том, что стороны договора могут самостоятельно избрать по соглашению право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по акционерному соглашению. В то же время при формулировании положений договора нужно учитывать, что они не должны противоречить ни императивным нормам белорусского законодательства, ни положениям учредительных документов. Поэтому поле для маневра и в этом случае остается довольно ограниченным.

Во многих случаях для иностранных клиентов более понятна возможность избрать арбитраж или иностранный суд в качестве органа, разрешающего спор (часть десятая ст.90¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015 и п.1 ст.10 ГК).

Последствия нарушения акционерного соглашения

Акционерное соглашение является обязательным только для его сторон (часть пятая ст.90¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015). При этом нарушение акционерного соглашения не может являться основанием для признания недействительными решений органов управления акционерного общества. Аналогичным образом невозможно оспорить сделки, совершенные стороной акционерного соглашения в нарушение акционерного соглашения.

Справочно

В российском законодательстве предусмотрена иная норма: договор, заключенный стороной акционерного соглашения в нарушение акционерного соглашения, может быть признан судом недействительным по иску заинтересованной стороны акционерного соглашения только в случаях, если будет доказано, что другая сторона по договору знала или заведомо должна была знать об ограничениях, предусмотренных акционерным соглашением (п.4 ст.32.1 Закона № 208-ФЗ).

Уведомление общества о заключении акционерного соглашения

 Общество уведомляется одним из участников соглашения о заключении акционерного соглашения с указанием его сторон и количества долей (акций), принадлежащих его участникам (часть седьмая ст.90¹ и часть вторая ст.111¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015). Закон № 308-З не содержит положений, которые бы устанавливали ответственность за данное нарушение. Уведомление о том, что акционеры, к примеру, А и Б заключили соглашение, не несет в себе достаточной информации.

Справочно

Зарубежная практика показывает, что акционерные соглашения, как правило, носят конфиденциальный характер и их участники не раскрывают информацию об их заключении, кроме случаев, когда они вынуждены осуществить это в силу закона или в связи с планируемыми сделками.

Возможность заключения нескольких акционерных соглашений

В законодательстве нет запрета заключать несколько акционерных соглашений одному и тому же акционеру. Такая ситуация представляется практически реализуемой, если соглашения не будут противоречить друг другу. Эта возможность должна учитываться юристом, который готовит соответствующие документы. Например, существует акционерное соглашение о том, что стороны голосуют определенным образом. Очевидно, что в это соглашение, во избежание возможности размытия его сути за счет продажи части или всего пакета акций (долей), разумно включить условия, ограничивающие распоряжение акциями (долями) и (или) ограничения на возможность заключения другого акционерного соглашения об отчуждении акций (долей).

Правомерность акционерных соглашений, предусматривающих голосование определенным образом

Сложности у юристов будут возникать при попытке реализовать положение о том, что акционеры обязуются осуществлять свои права, удостоверенные акциями, определенным образом. Предусмотреть в договоре варианты голосования для каждого конкретного вопроса, который возможно будет стоять в повестке дня, довольно сложно. Если определять общие принципы голосования, то существует большой риск разногласий и споров. Возникает вопрос, может ли обязанность голосовать определенным образом на общем собрании участников определяться путем закрепления в договоре процедуры голосования сторонами акционерного соглашения?

Еще одним неоднозначным вопросом является правомерность заключения таких акционерных соглашений, которые влекут за собой необходимость голосования определенным образом по совершению сделок с заинтересованностью. Институт акционерных соглашений не должен использоваться с целью обхода императивных норм, регулирующих сделки с заинтересованностью аффилированных лиц. Акционерные соглашения позволяют в какой-то мере получить «скрытый» контроль над обществом, могут и будут использоваться для обхода различных ограничений, например ограничений на оборот акций, обхода антимонопольного законодательства.

Также вызывает вопрос, распространяется ли правило части четвертой ст.90¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015 о том, что акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих его стороне, на акции, которые приобретены после заключения соответствующего соглашения. Исходя из цели данной нормы, представляется правильным толкование, которое бы распространяло действие уже существующего соглашения на приобретаемые акции. В то же время имеет смысл дополнительно оговаривать это в соглашении.

Продолжение читайте здесь.