Комментарий к новому Закону «О хозяйственных обществах» (часть 2)

Валентин Галич, директор закрытого акционерного общества «СБ-Глобал»
Екатерина Желтонога, адвокат, управляющий партнер адвокатского бюро «Вердикт»

Продолжение. Начало читайте здесь.

Форма акционерного соглашения

Если характеризовать акционерное соглашение как договор, то можно указать, что он является консенсуальным. Акционерное соглашение заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (часть четвертая ст.90¹  Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015). Данное положение усложняет процедуру его заключения в обществах с большим количеством акционеров.

Недостаток акционерного соглашения в обществах с двумя акционерами

Практическим достоинством введения института акционерных соглашений могла стать возможность разрешения с его помощью безвыходных ситуаций (deadlock resolution clauses). Самым простым примером такой ситуации являются случаи распределения голосов в пропорции 50 на 50 % и отсутствия согласия между владельцами соответствующих пакетов акций. При таком соотношении голосов во многих странах возможно заранее заключить соглашение, обязывающее выкупить или продать акции по согласованной или определимой цене. В международной практике уже выработаны способы определения цены при таких ситуациях. Например, сторона делает предложение о продаже своего пакета второй стороне по определенной цене. В случае отказа от такого предложения первая сторона обязуется выкупить пакет по предложенной цене. Этот механизм позволяет добиваться справедливого предложения о выкупе за счет того, что изначально завышенная или заниженная цена дает возможность воспользоваться соответствующими выгодами контрагенту акционера. Практическая ценность акционерных соглашений была девальвирована одной существенной недоработкой законодателя. Так, в части четвертой ст.90¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015 указано, что сторонами акционерного соглашения не могут быть все акционеры одновременно. На договоры об осуществлении прав участников общества распространяются положения об акционерных соглашениях, если иное не вытекает из существа отношений. Получается, что действие положений об акционерных соглашениях нельзя распространить на общество с двумя участниками, а в обществе с тремя участниками сторонами одного соглашения могут быть лишь два из них. Общества с ограниченной ответственностью и ЗАО в большинстве случаев создаются с двумя участниками. В таких обществах, особенно при распределении голосов в пропорции 50 на 50 %, участники не просто хотели бы иметь возможность заключить соглашение, а нуждаются в этом. Законодатель в данном случае не смог помочь разрешить проблему, которая озвучивалась в качестве веской причины необходимости создания данного института.

Способы обеспечения исполнения обязательств и меры ответственности по акционерному соглашению

В соответствии с частью восьмой ст.90¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015 акционерным соглашением могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств. Отсутствие прозрачной судебной практики по искам о понуждении к совершению действий в натуре вызывает значительный скептицизм юристов в отношении акционерных соглашений. В то же время с учетом положений п.1 ст.310 ГК стороны акционерного соглашения могут предусмотреть и иные способы обеспечения обязательств, помимо прямо поименованных в Законе № 2020-XII. Действенным способом обеспечения обязательств по акционерному соглашению мог бы стать залог акций (долей).

Взыскание убытков осложняется необходимостью доказывания их размера, а также причинно-следственной связью между правонарушением и возникновением убытков. Поэтому в акционерном соглашении желательно предусмотреть в качестве меры ответственности взыскание неустойки. Возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законодательством или договором (п.2 ст.367 ГК).

Еще одним моментом, на который стоит обратить внимание, является то, что Закон № 308-З относит к обязанностям участника хозяйственного общества выполнять иные обязанности, предусмотренные акционерным соглашением (договором об осуществлении прав участников ООО) в случае, если участник является стороной такого соглашения (договора) (абзац 4 части тринадцатой ст.13 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015). Законодатель допустил методологическую ошибку, смешав обязанности участника как субъекта корпоративных отношений по отношению к обществу и обязательства участника как стороны по гражданско-правовому договору по отношению к контрагенту — другому участнику. Представляется, что по этой причине, несмотря на формальные основания, грубое нарушение в рамках договора об осуществлении прав участников ООО не должно ни в коем случае признаваться основанием для исключения участника из общества в соответствии с частью третьей ст.103 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015.

В заключение хотелось бы отметить, что введение института акционерных соглашений в корпоративное право придаст дополнительную гибкость в отношениях между участниками хозяйственных обществ, позволит использовать новые механизмы реализации и защиты прав участников, приблизить национальное законодательство к международным стандартам.

Повышение требований к членам органов управления обществом

Расширены критерии, в соответствии с которыми должны действовать члены органов управления. Если раньше им следовало руководствоваться только принципом добросовестности и разумности в интересах общества, то сейчас количество требований возросло. Их несоблюдение будет являться основанием для привлечения соответствующего лица к гражданско-правовой ответственности.

Так, члены органов хозяйственного общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей:

? должны действовать на основе открытости (доводить до сведения общего собрания и совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества информацию в соответствии с требованиями Закона № 2020-XII, иного законодательства, с уставом и (или) локальными нормативными правовыми актами (далее — ЛНПА) хозяйственного общества, а также доводить иную информацию, которая может оказать влияние на исполнение членами этого совета своих полномочий) в интересах этого общества добросовестно и разумно;

? должны обеспечивать равное и справедливое отношение ко всем участникам хозяйственного общества;

? не должны использовать имущество хозяйственного общества или допускать его использование не в соответствии с уставом этого общества, решениями общего собрания участников и (или) совета директоров (наблюдательного совета), а также в личных целях;

? не должны уклоняться от исполнения ими своих обязанностей, предусмотренных Законом № 2020-XII и уставом хозяйственного общества (часть шестая ст.33 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Уточнение компетенции общего собрания участников

На практике нередки были случаи, когда компетенцию общего собрания участников подменяли решениями иных органов на основе решения, делегирующего полномочия. Законом № 308-З обозначено, что предоставление иным органам управления хозяйственного общества права принятия решений по отдельным вопросам, не отнесенным к исключительной компетенции общего собрания участников хозяйственного общества, носит однократный характер (абзац 10 ст.34 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Закон № 308-З также разрешил проблему представления спонсорской помощи лишь по решению общих собраний участников. Это было неудобно для крупных АО, которые периодически предоставляли спонсорскую помощь, что чисто формально влекло необходимость созыва и проведения общего собрания участников для каждого факта предоставления помощи. Многие общества не имели возможности частого проведения общих собраний участников и сознательно шли на нарушение: в решении общего собрания участников указывали общий объем выделяемой спонсорской помощи, а вопрос ее распределения отдавали на откуп исполнительному органу общества.

После вступления в силу Закона № 308-З вопрос о предоставлении безвозмездной (спонсорской) помощи уставом хозяйственного общества может быть передан на решение его исполнительного органа с возложением на него обязанности ежеквартально отчитываться о предоставлении такой помощи перед советом директоров (наблюдательным советом) этого общества или общим собранием участников хозяйственного общества в случае, если в хозяйственном обществе не предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета) (часть четвертая ст.35 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Представление исполнительным органом информации о деятельности общества

Интерес представляют также новые нормы, направленные на информационную прозрачность деятельности исполнительного органа общества.

Согласно части восьмой ст.39 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015 до проведения годового общего собрания участников хозяйственного общества его исполнительный орган готовит информацию о деятельности этого общества за отчетный период, которая должна содержать:

? обзор наиболее важных событий в деятельности хозяйственного общества, произошедших в отчетном периоде;

? наименование хозяйственных обществ, размер долей в уставных фондах (количество акций), принадлежащих хозяйственному обществу;

? размер долей в уставном фонде (количество акций), отчужденных хозяйственным обществом в отчетном периоде;

? размер долей в уставном фонде (количество акций), приобретенных хозяйственным обществом в отчетном периоде;

? информацию о крупных сделках, иных сделках, на принятие решения о совершении которых в соответствии с уставом хозяйственного общества распространяется порядок принятия решения о совершении крупной сделки, а также о сделках хозяйственного общества, в совершении которых имелась заинтересованность его аффилированных лиц, в объеме, определенном частью восьмой ст.57 Закона № 2020-XII;

? планы и прогнозы деятельности хозяйственного общества на очередной финансовый год;

? иную информацию, обязательность доведения до сведения участников хозяйственного общества которой предусмотрена Законом № 2020-XII, иным законодательством, уставом и (или) ЛНПА этого общества.

По инициативе исполнительного органа хозяйственного общества, уполномоченного органа хозяйственного общества информация о деятельности этого общества за отчетный период может также включать иные сведения.

Вышеуказанные обстоятельства во многих случаях недобросовестные участники и подконтрольный им менеджмент пытаются скрыть от миноритарных акционеров и участников общества. Основная проблема заключается в том, что, несмотря на наличие такой информации, нет никаких механизмов для миноритария защитить свои права. Более того, Закон № 308-З сделал все, чтобы признать законными все действия недобросовестного участника, обладающего контролем. Например, для миноритария так и не появился механизм, который бы позволял предотвратить вывод активов из общества путем продажи их по значительно заниженной цене.

Не менее чем за 20 дней до проведения годового общего собрания участников хозяйственного общества информация о деятельности этого общества за отчетный период должна быть доступна для ознакомления лицам, имеющим право на участие в общем собрании участников хозяйственного общества, в местах, адреса которых указаны в извещении о проведении общего собрания. Эта информация должна быть доступна лицам, принимающим участие в общем собрании, также во время его проведения (часть десятая ст.39 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015) .

Право бывших участников общества на обжалование решения общего собрания

Бывшим участникам общества предоставляется право на обжалование решения общего собрания, если этим решением нарушены их права или законные интересы (часть седьмая ст.45 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Примером является обжалование решений, которые были приняты в то время, когда бывший участник еще был в составе общества, однако решения принимались без его уведомления. Достаточно часто на практике вышедший участник узнает, что принимались решения о совершении сделки с аффилированными лицами, о крупных сделках, о безвозмездной спонсорской помощи без его участия, что влекло или могло повлечь уменьшение стоимости чистых активов и размер выплат при его выходе. Более того, решения могли фактически не приниматься, а документы оформляться «задним числом». В отсутствие статуса участника обжалование соответствующих решений и основанных на них сделках было невозможным.

Суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе оспариваемое решение общего собрания участников общества, если голосование участника (бывшего участника) хозяйственного общества не могло повлиять на результаты голосования (ранее такое основание было закреплено на уровне судебной практики) или исполнение решения не повлекло за собой причинение убытков участнику (бывшему участнику) хозяйственного общества либо если возникновение иных неблагоприятных последствий для него и допущенные нарушения не являются существенными (часть восьмая ст.45 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

С одной стороны, понятна логика законодателя, который хотел уменьшить количество необоснованных исков, с другой стороны, такой подход значительно понижает и без того низкий уровень защиты миноритариев.

Определение компетенции совета директоров

Закон № 308-З определил компетенцию совета директоров (наблюдательного совета) для всех видов хозяйственных обществ (ранее она была определена только для акционерного общества) (ст.50 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Ограничение требования выкупа акций

Появление института выкупа акций (ст.78 Закона № 2020-XII) повлекло за собой предъявление исков со стороны акционеров-миноритариев. Их можно понять: дивиденды в Беларуси, как правило, не выплачиваются, участвовать в управлении обществом они не могли, продать акции в отсутствие фондового рынка, а также все новых и новых законодательных ограничений было нереально. Суды, со своей стороны, сформировали практику, которая делала понуждение общества к выкупу достаточно сложным процессом.

В связи с этим частью девятой ст.78 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015 установлено, что не вправе требовать выкупа принадлежащих им акций акционеры акционерных обществ, созданных в процессе приватизации государственного имущества или путем преобразования арендных предприятий, коллективных (народных) предприятий, государственных предприятий, государственных УП, более 50 % акций которых принадлежит государству, в случае их реорганизации в форме присоединения к ним одного или нескольких юридических лиц, а также акционер, являющийся единственным участником этого АО. Такое положение значительно ущемляет права миноритарных акционеров.

Статья 77 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015 дополнена новой частью девятая, устанавливающей, что сделки по приобретению АО акций этого общества, совершенные без принятия соответствующего решения общего собрания акционеров, являются ничтожными.

Вызывает вопрос соотношение понятий «сделка по приобретению акций» и «сделка по выкупу акций». Представляется, что сделка по выкупу акций — частный случай сделки по приобретению акций. Это означает, что сейчас добиться выкупа акций в судебном порядке будет очень сложно, так как для такого выкупа потребуется принятие решения общим собранием акционеров. Действенного судебного механизма принять такое решение на сегодняшний день в Беларуси нет; подача иска о понуждении общества к выкупу также вызывает вопросы в связи с тем, что общество выкупает акции лишь в случае принятия решения общим собранием участников.

Основания для отказа в иске о признании недействительной крупной сделки и сделки с заинтересованностью

Закон № 308-З ввел случаи, когда в иске о признании недействительной крупной сделки и сделки с заинтересованностью должно быть отказано.

Крупная сделка, совершенная с нарушением предусмотренных Законом № 2020-XII требований, не может быть признана недействительной при наличии одного из следующих обстоятельств (обстоятельства идентичны и для отказа в иске в случае совершения сделки с заинтересованностью аффилированных лиц):

• голосование участников хозяйственного общества, членов совета директоров (наблюдательного совета), обратившихся с иском о признании крупной сделки недействительной, не могло повлиять на результаты голосования, если эти участники (члены совета директоров (наблюдательного совета)) были надлежащим образом извещены о проведении общего собрания участников хозяйственного общества (заседания совета директоров (наблюдательного совета)), на котором принято решение о совершении крупной сделки;

• не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков хозяйственному обществу или участникам этого общества, обратившимся с иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них;

• к моменту рассмотрения дела в суде представлены доказательства о последующем принятии хозяйственным обществом решения о крупной сделке в порядке, предусмотренном Законом № 2020-XII для принятия решения о совершении крупных сделок (часть одиннадцатая ст.58 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

При анализе данных положений нужно понимать, что доказать наличие убытков, а также причинно-следственную связь между нарушением и их возникновением в судебном порядке достаточно сложно. Более того, практически всегда суд может посчитать убытки недоказанными.

Вторым моментом является то, что последующее одобрение сделки может быть осуществлено иным составом участников общества, что не дает оснований удовлетворить иск, однако не отменяет нарушение прав предыдущего участника. Кроме того, такие положения значительно сужают возможности миноритария, который является слабой стороной в корпоративном правоотношении.

Сделки с заинтересованностью аффилированных лиц

Значительное по объему место в Законе № 308-З занимают положения, которые регулируют причинение хозяйственному обществу убытков в результате совершения хозяйственным обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность его аффилированного лица (ст.57¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Судебная практика по данному вопросу достаточно проста – такие иски не удовлетворяются. Комментировать нововведения в этой части не будем, так как предлагаемые изменения, по мнению авторов, останутся в качестве неприменимых на практике.

В части регулирования сделок с заинтересованностью аффилированных лиц интерес представляет изменение понятия сделки, совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности. Если ранее для подпадания под такую сделку нужна была неоднократность совершения сделки, то сейчас для признания сделки, совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности, необходимо ее совершение три и более раза в течение последних 12 месяцев (часть шестая ст.57 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Еще одним немаловажным изменением является определение сделок, которые могут признаваться недействительными. Так, в соответствии с частью первой ст.57¹ Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015 сделка, в совершении которой имеется заинтересованность аффилированных лиц хозяйственного общества, совершенная с нарушением предусмотренных Законом № 2020-XII требований и (или) нарушающая права и законные интересы хозяйственного общества, участников этого общества, является оспоримой и может быть признана судом недействительной по иску участников хозяйственного общества, самого хозяйственного общества, а также членов совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа.

Иными словами, сделка с заинтересованностью может быть совершена в полном соответствии с законом, однако признаваться недействительной, если она нарушает права и законные интересы хозяйственного общества и его участников. На самом деле достаточно тяжело представить сделку, совершенную правомерно, но нарушающую чьи-то права.

Увеличение уставного фонда общества с ограниченной ответственностью за счет внесения дополнительных вкладов всеми его участниками

В отношении ООО увеличен порог для принятия решения об увеличении уставного фонда за счет внесения дополнительных вкладов всеми его участниками с не менее чем 2/3 от общего числа голосов участников до единогласия всех участников (часть четвертая ст. 105 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).)

Ранее эта норма использовалась для попыток исключения из общества неугодных миноритариев, когда принималось решение об увеличении уставного фонда, которое не исполнялось таким участником, так как это было и нецелесообразно и не всегда имелись деньги для увеличения уставного фонда, что влекло иск об исключении из общества (часть третья ст.105 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Порядок обращения взыскания на долю (часть доли) участника в уставном фонде общества с ограниченной ответственностью

В новой редакции изложена ст.104 Закона № 2020-XII, которая регулирует порядок обращения взыскания на долю (часть доли) участника в уставном фонде ООО. При этом существенных изменений она не претерпела.

Статья 104 Закона № 2020-XII дополнена положением о том, что с момента расчета с кредиторами доля (часть доли) участника переходит к самому обществу или остальным участникам этого общества (часть четвертая). Представляется, что решение вопроса о том, к кому именно переходит доля (часть доли) участника, зависит от того, кем был произведен расчет с кредиторами: самим обществом или его участниками.

Кроме того, ст.104 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015 регламентированы действия, которые необходимо совершить кредиторам с целью обращения взыскания на долю (часть доли) участника. Так, кредитор должен предъявить ООО исполнительный документ, предусматривающий обращение взыскания на долю (часть доли). В действовавшей ранее редакции статьи речь шла о предъявлении кредитором требования, при этом, кому именно оно должно быть предъявлено (обществу или участникам), установлено не было.

Обращение акций закрытого акционерного общества

Некоторые изменения претерпела ст.73 Закона № 2020-XII, которая регулирует порядок обращения акций ЗАО.

Действующая редакция ст.73 Закона № 2020-XII позволяет определить в уставе ЗАО иной порядок реализации преимущественного права покупки акций ЗАО, за исключением правил об очередности их приобретения и требования о приобретении акций третьими лицами по цене не ниже цены, предложенной акционерам ЗАО. Часть седьмая ст.73 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015 устанавливает также запрет на изменение правила о необходимости извещения акционером всех остальных акционеров о своем намерении продать принадлежащие ему акции. Введение указанного ограничения, по мнению авторов, является вполне логичным, так как только в случае исполнения изложенного условия каждый акционер сможет реализовать принадлежащее ему право преимущественной покупки.

Рассматриваемая статья не будет распространять свое действие на приобретение ЗАО акций этого общества по решению самого общества в соответствии со ст.77 Закона № 2020-XII, а также на выкуп акционерным обществом акций по требованию его акционеров в соответствии со ст.78 Закона № 2020-XII. Данная оговорка вполне обоснована в виду того, что указанные вопросы имеют иную правовую природу, нежели чем реализация акций акционерами ЗАО.

Положения об обращении акций были также дополнены нормой о том, что уставом ЗАО либо решением общего собрания акционеров, принятым большинством не менее 3/4 голосов лиц, принявших участие в этом общем собрании, может быть ограничен круг третьих лиц, которым акционерами данного общества могут быть проданы или отчуждены иным образом, чем продажа, акции этого общества (часть пятнадцатая ст.73 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015). Такая норма в полной мере соответствует правовой природе ЗАО (часть четвертая ст.66 Закона № 2020-XII в редакции от 15.07.2015).

Приведение уставов хозяйственных обществ в соответствие с Законом № 308-З

Обратите внимание!

В соответствии со ст.3 Закона № 308-З хозяйственные общества, зарегистрированные до его вступления в силу, при первом после вступления в силу Закона № 308-З, внесении изменений и (или) дополнений в свои уставы после 26 января 2016 г. обязаны привести их в соответствие с Законом № 308-З.

До приведения в соответствие с Законом № 308-З уставы хозяйственных обществ действуют в части, не противоречащей Закону № 308-З.

По мнению авторов, Закон № 308-З имеет недостатки, так как:

1) был принят со значительным опозданием и без учета последних веяний в области корпоративного законодательства;

2) не устранена часть существующих очевидных недостатков правового регулирования деятельности хозяйственных обществ;

3) нововведения могут вызвать сложности с правоприменением;

4) ухудшилась и без того слабая правовая защита прав миноритарных участников хозяйственного общества.

При этом можно выделить и плюсы Закона № 308-З, среди которых возможность создания общества с одним участником; в части акционерных соглашений положительный эффект значительно девальвирован нормой о том, что такое соглашение не может быть заключено в отношении всех участников общества.