Наилучшее предложение в электронном аукционе еще не залог успеха

В соответствии со ст. 17 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон) к видам процедур государственных закупок относятся открытый конкурс, закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений, процедура закупки из одного источника, биржевые торги.

В настоящее время электронный аукцион как вид процедуры государственной закупки набирает все большую популярность. Представляется, что связано это, в том числе, с намерением Республики Беларусь обеспечивать проведение конкурса и аукциона только в электронном виде и стремиться к переходу на электронный формат при осуществлении других способов закупок. Такой формат позволяет сделать процедуру более прозрачной, уменьшить влияние человеческого фактора и снизить вероятность коррупционной составляющей.

Однако практика показывает, что, несмотря на достаточно детальную регламентацию порядка проведения электронного аукциона как на уровне законодательства, так и на уровне нормативных документов операторов электронных торговых площадок, участники, впервые участвующие в электронных аукциона, а также уже имеющие опыт, даже при строгом соблюдении с их стороны всей процедуры и наилучшим в сравнении с другими участниками предложением, могут столкнуться с определенными препятствиями: предвзятостью и избирательным подходом со стороны заказчика (организатора), нарушением конфиденциальности сведений об участниках электронного аукциона, – которые не позволят им стать победителями.

Рассмотрим пример из практики.

Участником А было размещено предложение для участия в электронном аукционе.

Рассмотрев первые разделы предложений всех участников электронного аукциона, Заказчик (Организатор) установил, что первые разделы предложений двух участников, в том числе Участника А, не соответствуют техническим характеристикам, заявленным в аукционных документах, так как «в техническом описании отсутствовала ссылка о том, что по характеристикам товар соответствует ГОСТ». В результате оба участника не были допущены к проведению торгов на электронной торговой площадке.

Не согласившись с решением Заказчика (Организатора), участники обратились в Министерство торговли Республики Беларусь с жалобами.

По результатам рассмотрения жалоб Министерство торговли Республики Беларусь признало их обоснованными и обязало Заказчика (Организатора) повторно рассмотреть первые разделы предложений двух участников и в соответствии с законодательством принять решения о допуске участников к торгам.

Вместо повторного рассмотрения первых разделов предложений участников Заказчик (Организатор) объявил об отмене электронного аукциона в связи с утратой необходимости приобретения товара.

Оценим изложенную выше ситуацию с правовой точки зрения.

В соответствии с ч. 4 п. 2 ст. 46 Закона одним из оснований для отклонения предложения участника является несоответствие первого раздела предложения требованиям аукционных документов.

Участник А в обоснование своей позиции отметил, что технические характеристики товара были определены в приложении к аукционным документам Заказчика (Организатора). Ни в самих аукционных документах, ни в приложении к ним не было определено, что в техническом описании первого раздела должна быть прямая ссылка на соответствие товара ГОСТ.

Кроме того, Участник А в первом разделе своего предложения указал следующее: «изучив условия электронного аукциона согласен поставить требуемый товар в соответствии с техническими характеристиками по цене согласно результатам торгов».

Таким образом, указав на готовность поставить требуемый товар, Участник А подтвердил полное соответствие своего товара тому описанию товара, которое установил Заказчик (Организатор) в аукционных документах и приложении к ним. Следовательно, у Участника А отсутствовала обязанность не только делать ссылку на то, что характеристики товара соответствуют ГОСТ, но и как в принципе описывать какие-либо технические характеристики товара, так как в силу ч. 2 п. 2 ст. 45 и п. 1 ст. 43  Закона именно заказчик (организатор) определяет требования и характеристики, которым должен соответствовать товар (описание предмета государственной закупки, включая объем (количество).

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание тот факт, что Заказчиком (Организатором) в ходе рассмотрения жалобы в Министерстве торговли Республики Беларусь не было обозначено, какие из характеристик, содержавшихся в ГОСТ, не были представлены Участником А в его предложении, Министерство торговли Республики Беларусь обоснованно посчитало неправомерным отклонение Заказчиком (Организатором) предложения Участника А по основанию отсутствия в техническом описании ссылки на соответствие товара ГОСТ.

Помимо изложенного, позиция обоих участников нашла свое правовое обоснование в ч. 2 п. 2 ст. 45 Закона, в соответствии с которой первый раздел предложения должен содержать заявление о согласии участника (в случае признания его участником-победителем) заключить договор на условиях, указанных в аукционных документах и его предложении, по форме, определенной регламентом оператора электронной торговой площадки. В проекте договора поставки, предложенного Заказчиком (Организатором), установлено, что участник гарантирует качество товара, которое должно соответствовать ГОСТ. Оба участника в своих предложениях согласились с проектом договора.

Таким образом, предложения двух участников были отклонены Заказчиком (Организатором) необоснованно, по формальному признаку, и подлежали повторному рассмотрению. Поскольку оснований для отклонения предложений этих двух участников при повторном рассмотрении у Заказчика (Организатора) не имелось бы, он объявил об отмене электронного аукциона в связи с утратой необходимости приобретения товара.

Действительно, согласно п. 5 ст. 21 Закон заказчик (организатор) вправе отменить процедуру государственной закупки на любом этапе ее проведения в случае утраты необходимости приобретения товаров, причем  без возмещения понесенных участниками затрат, убытков.

Действия Заказчика (Организатора) по отмене государственной закупки хотя и являлись правомерными с юридической точки зрения, однако были, на наш взгляд, недобросовестными. Представляется, что отклонение Заказчиком (Организатором) предложений двух участников по формальным, необоснованным причинам в совокупности с достаточно быстрой отменой процедуры государственной закупки после неудавшейся попытки исключения из электронного аукциона этих участников, были продиктованы желанием выбрать в качестве победителя электронного аукциона конкретного участника, а не участника, предложение которого было бы объективно наилучшим при оценке и сравнении с предложениями других участников.

В контексте изложенного, хотелось бы посоветовать заказчикам (организатором) не подходить к электронному аукциону как к процедуре, которую формально необходимо соблюсти, а проводить электронный аукцион исключительно с целью выбора наиболее выгодного предложения.

Рассмотрим другой пример из практики.

При подготовке предложения один из участников государственной закупки обратился к Заказчику (Организатору) с запросом о разъяснении аукционных документов. В установленный п. 5 ст. 43 Закона срок (не позднее чем за три рабочих дня до истечения срока для подготовки и подачи предложений) ответ на запрос Участника Заказчиком (Организатором) предоставлен не был, что не позволило Участнику подготовить и подать аукционное предложение вовремя.

В связи с этим, Участник обратился в Министерство торговли Республики Беларусь с жалобой на бездействие Заказчика (Организатора). По итогу рассмотрения жалоба была признана обоснованной, а процедура государственной закупки возвращена на стадию подготовки и подачи предложений. Срок для подготовки и подачи предложений был продлен.

Дадим правовую оценку изложенной выше ситуации.

С одной стороны, в изложенном выше примере имело место восстановление нарушенного права Участника, которому в установленный срок не был дан ответ на запрос о разъяснении аукционных документов.

Вместе с тем, на момент, когда Участник разместил свое предложение на электронной торговой площадке, Заказчик (Организатор) уже получил доступ к первым разделам предложений других, зарегистрировавшихся, участников и ознакомился с ними.

Следовательно, на момент, когда Участник, чья жалоба была удовлетворена, разместил свое предложение на электронной торговой площадке, Заказчик (Организатор) не мог не знать, от кого исходило последнее предложение, а значит,  Заказчику (Организатору) был известен один из участников.

Таким образом, несмотря на формальное следование нормам законодательства о государственных закупках, с другой стороны, усматривается нарушение конфиденциальности сведений об участниках при проведении электронного аукциона, которое, отнюдь не способствует развитию добросовестной конкуренции и обеспечению справедливого и беспристрастного отношения к участникам как основным принципам осуществления государственных закупок (ст. 4 Закона). Между тем, конфиденциальность сведений об участниках электронного аукциона должна играть главную роль при его организации и проведении.

Стоит констатировать, что в отношении описанной выше ситуации отсутствует правовой механизм, способствующий соблюдению и обеспечивающий защиту конфиденциальности сведений об участниках электронного аукциона. Даже если бы законодатель рассматривал эту ситуацию как прямое нарушение норм законодательства, предусмотреть способ восстановления нарушенных в данной ситуации прав участников сложно, а может быть и невозможно, ведь даже при проведении повторной процедуры государственной закупки остается риск того, что заказчик (организатор) все равно сможет идентифицировать одного или всех участников электронного аукциона по содержанию их предложений, доступ к которым он ранее получил (если предложения участников останутся прежними).

Приведенные выше примеры из практики свидетельствуют, на наш взгляд, о том, что далеко не всегда объективно наилучшее предложение участника позволяет стать ему победителем электронного аукциона, и даже процедурное следование порядку организации и проведения государственной закупки может не обеспечить соблюдение прав и законных интересов всех ее участников.

Мария Галич, Натали Плохотская, адвокатское бюро «ВЕРДИКТ»